در رگ تاک

در مطالعات تفسیری معمولا یکی از اصول جدی و متقن که مورد توجه مفسران متن قرار دارد این است که اجتهاد در برابر نص، ممنوع و بی‌اثر است. یعنی تا زمانی که نص و متن موجود است، نمی‌توان چیزی جز آن را موجد قاعده معتبر (حقوقی) تلقی نمود. ممکن است برخی این منع را تا آنجا پیش ببرند که چیزی فرا یا ورای متن نیز در تفسیر آن دخیل نباشد اما بنا به دلایل متعددی، عوامل ورای متن بر خوانش و تفسیر متن تأثیر می‌گذارند. به جز عوامل انگیزشی و روانشناسیک، ازجمله متون دیگر در فهم متقن متن مؤثرند؛ چیزی که بعضی فقها به تفسیر قرآن به قرآن می‌شناسند برخاسته از همین نگرش است. در این نگرش تفسیر سازگار یعنی تفسیری که متون مختلف را سازگار با یکدیگر تفسیر و تأویل کند به طوری که متون حداقل تناقض گوینده را بازتاب دهند. ادبیات و تاریخ ادبیات نیز فهم مطمئن‌تر را احتمالا تسهیل می‌کنند اما در نگرشی که اجتهاد در برابر نص را جایز نمی‌داند احتمالاً نه تنها توسل به تاریخ یا تاریخ ادبیات میسر نیست بلکه در نگاهی سخت گیرانه تر، در تمسک به متون دیگر و تفسیر سازه‌وار نظام حقوقی نیز ایراد اشکال می‌کند.

نص‌گرایی در فهم قاعده حقوقی ناشی از بعضی پیش‌فرضهاست: نخست آن که امر و دستور حاکم منبع و منشاء قانون است و نه می توان و نه باید چیزی کم تر یا بیشتر از اراده او را اعتبار بخشید. منشاء اعتبار، دستور حاکم است و دستور حاکم باید همانگونه که بیان شده است، فهمیده شود. پیش فرض دیگر بیشتر زبان شناسیک است، بدین عنوان که حاکم، زبان و ابزارهای آْن را می شناخته (اصطلاحا حکیم بوده)، بیان لغو نداشته و آنچه را اراده کرده، در قالب الفاظ ظاهر نموده است. بنابراین خروج از ظهور و قالبی که حاکم پیشتر تعیین کرده است،‌ نافرمانی است و جایز نیست. اصالت ظاهر در اصول استنباط فقه، برگرفته از همین نگاه است. این نگاه گاه ظاهر شرعی می یابد چون از اراده بی کم و کاست شارع حمایت می کند و گاه ظاهر اقتدارگرایانه و توتالیتر که اراده حاکم بالفعل را بر هر ظاهر و باطن لفظی یا لبی ترجیح می دهد. بی اعتباری اجتهاد در برابر نص، شاید گویای گونه ای از اثبات‌گرایی فارغ از عقل است و بیهوده نیست که رویکردهای تفسیری بیشتر با دوران مدرن همزاد شده‌اند که عقل منتقد را حجت می‌داند.

اما واقعیت این است که نمی‌توان بی اعتباری اجتهاد در برابر نص را امری مطلق قلمداد کرد، اما این که چرا و چطور؛ این خود سرآغاز پرسش های تازه ای است. بحث را با یک مثال دنبال میکنم: مطابق بند 4 ماده 988 قانون مدنی یکی از شرایط کسانی می توانند که متقاضی ترک تابعیت ایران باشند، این است که «خدمت تحت‌السلاح خود را انجام داده باشند». ظاهر بی کم و کاست این شرط آن است که فرد متقاضی باید قبلاً خدمت سربازی را انجام داده و احیاناً مدرکی که مثبت انجام خدمت باشد ارائه کند. از طرف دیگر می دانیم که مطابق همان قوانین مربوط به نظام وظیفه (ایران)، کسانی هستند که اساسا مشمول خدمت سربازی نیستند و به اصطلاح انجام خدمت سربازی درباره آنان خروج موضوعی دارد (تخصیص لبی؟). این خروج، شامل کسانی است که معافیت خانوادگی یا پزشکی دارند، کسانی که از طرف فرمانده کل قوا معاف می شوند یا فرار آنان از خدمت، بخشیده می شود و نیز نیمی از جمعیت جامعه یعنی زنان. در یک تفسیر نص‌گرای مطلق، بیش از نیمی از جامعه (شامل زنان و افراد معاف) نمی توانند تابعیت ایران را ترک کنند، چون هیچ‌گاه نمی توانند خدمت سربازی انجام دهند.  قانونگذار حتی به امکانات زبانی برای استثنا کردن افراد معاف شده از تکلیف یا اثبات شرط بند 4 وقوف داشته و از آن هم استفاده نکرده است و تمسک به حکمت قانونگذار (علیرغم دسترسی به امکانات زبانی)، مانع از ترک تابعیت توسط زنان و... است. با این همه کسی نیست که این ماده را اینگونه قرائت نکند که «مطابق مقررات نظام وظیفه، خدمت تحت السلاح خود را انجام داده یا معاف از خدمت باشد.» حتی قانونگذار در مقرره مشابهی در بند 3 ماده 979 در بیان شرایط اعطای تابعیت ایران از امکانات زبانی استفاده کرده و می گوید «فراری از خدمت نظامی نباشند». به بیان دیگر، قانونگذار هم می توانسته و هم می دانسته است که چگونه می تواند اراده خود را (اگر مبنی بر قرائت اخیر است) با همین الفاظ یا مشابه آنها بیان کند اما بر بیان خاص خود اصرار نموده است و اتفاقا همین دلیل محکمی است بر قرائت نص‌گرای اول از بند 4 ماده 988 اما آیا همچنان می توان بر قرائت مؤخر پای فشرد و اگر چنین است مبنای پافشاری ما قواعد تفسیری مثل خروج موضوعی و تخصیص لبی است یا چیزی ورای اراده خاص قانونگذار؟

به نظر من پاسخ می‌تواند تلفیقی از هر دو باشد: هم باید گفت اراده قانونگذار ناقص بیان شده است و هم باید گفت این نقص در جای دیگری توسط همین قانونگذار رفع می‌شود. یعنی اراده خاص قانونگذار در امر تابعیت با اراده خاص قانونگذار در امور دیگر، شکل دهنده یک سازه حقوقی است. این سازه با مصالحی بنا می‌شود و از همه مهمتر این مصالح با بافت مشخص و منسجمی به یکدیگر مرتبط می‌شوند. این بافت، چیزی نیست که قانونگذار/حاکم در وضع قواعد حقوقی به طور خودآگاه به آن توجه کند بلکه در نمای کلی سازه نمی‌توان انکار کرد که یک بافت منسجم قطعات را به یکدیگر ربط داده است. سازه‌وار بودن نظام حقوقی تجسم تصویر نظام حقوقی است و بدون تردید همین بافت با هر اسم و عنوان شبه اصولی یا ذهنی و عقلی است که این تصویر را می‌سازد. اما آیا نظام حقوقی الزاما باید نظام باشد؟! به عبارت بهتر و بیان دقیق‌تر، آیا هنجارها و قواعد حقوقی که به صورت «مجموعه قواعد حاکم» بر «اتباع معینی» و «تحت صلاحیت مشخصی» اعمال می‌شوند باید به وسیله چنان بافتی به یکدیگر مرتبط شوند؟ پاسخ من اجمالا این است: بله! مجموعه قواعد پراکنده و نابافته نمی‌توانند بعضی اهداف خود را فراهم آورند و در رأس این اهداف،‌پیش بینی پذیر ساختن واکنش اجتماعی است. بعضی از عبارت پیش بینی رفتار حاکم سخن می گویند که در چهارچوب جامعه داخلی و زمینه حقوق عمومی، عبارت صحیحی است. پراکندگی هنجارهای حقوقی، از آنجا که با چندپارگی زبانی و روانی قانونگذار گره می‌خورد،‌ انسجام واکنش اجتماعی را از بین می‌برد و در نتیجه قابلیت پیش‌بینی را از تابعان واعتماد آنها را به حاکم سلب می‌کند. با این حال وقتی به قلمرو حقوق بین‌الملل اولاً مدرن و ثانیا موجود می‌نگریم، سازه‌وارگی هنجارهای حقوقی فقط یک تصویر مبهم و کدر است. چون اولا وقتی از حقوق بین الملل سخن می‌گوییم مفهوم قانونگذار/حاکم معنایی خاص دارد،‌ ثانیا حقوق بین الملل با همین هنجارهای پراکنده رونق گرفته است و در قالبی غیراجتماعی متولد شده است و نمی‌توان از حقوق بین الملل موجود اجتماعی‌بودن را توقع داشت. این اجتماعی بودن است که شفافیت و پیش‌بینی پذیری «مجموعه» هنجارها را ضروری می‌سازد. بیان دیوان بین المللی دادگستری در قضیه دیالو مؤید این ضرورت است اما نه موجد یا موجودیت بخش ماهیت آن. چگونه می توان حقوق بین الملل آنالوگ موجود را بدون برهم زدن پیچیدگی و پراکندگی هنجارهایش – که شاید از نظر روانی مطلوب دولتهاست – از این کدورت به شفافیت بیشتر رساند؟