در رگ تاک

مقامات ایرانی، بارها دولت عربستان را نه تنها به علت توسل به زور در یمن بلکه بابت عدم رعایت موازین حقوق بشردوستانه و اسلامی مورد شماتت لفظی قرار داده اند. در آخرین اظهارنظر، مقام رهبری در مناسبت اسلامی مهمی چون عید مبعث در دیدار با مقامات کشوری و لشگری ایرانی و نمایندگان و سفرای کشورهای اسلامی، ادامه حملات عربستان به یمن، به ویژه حمله به غیرنظامیان در «ماه های حرام» را محکوم کردند. بیانات ایشان چنین است: «در حالیکه در صدر اسلام، مشرکین مکه در ماه حرام، جنگ را متوقف می کردند، امروز در یمن، در ماه رجب که ماه حرام است، بر سر مردم بیگناه این کشور بمب و موشک ریخته می شود.»  گرچه از نظر سیاسی، چنین حملات لفظی تلنگری است به ادعاهای اسلامی/شریعتی رژیم سعودی و مدعیات تکفیری غیررسمی در اطراف هیئت حاکمه آل سعود علیه شیعیان و ایرانیان؛ اما همین نکته از جهت حقوقی نیز مناسب بررسی است. در واقع پرسش کنونی من این است که آیا منع مخاصمه در ماه های حرام، صرفاً یک حکم الهی و مذهبی است که از پشتیبانی حقوقی بین المللی برخوردار نیست؟ یا آنچه مقامات ایرانی در این زمینه می گویند، می تواند علاوه بر جنبه شرعی، در قاب حقوق بین الملل مدرن هم ادعایی درخور توجه و واجد شأن است؟ یادداشت حاضر، نگاهی نادر به وضعیت حقوق بین الملل اسلامی در قالب حقوق بین الملل عام دارد و پاسخ پرسش فوق را بر این اساس، ارائه می دهد.

از نظر حقوق اسلامی، واضح است که اسلام نسبت به امضای حکم تحریم جنگ – که قاعده ای مربوط به دوران جاهلیت بوده – اقدام کرده است. احکام امضایی اسلام، اغلب به عرفهای معاملاتی و بازرگانی مرتبط بوده، اما در این مورد بخصوص، پیامبر اسلام در اقدامی مصلحانه قاعده ای خاص و نادر در عصر جاهلیت را به منظور پیشگیری از نزاع و فراهم شدن فرصت برای روشهای مسالمت آمیز حل اختلاف، مورد تأیید قرار داده است. بدین ترتیب، در حقوق بین دول اسلامی، طرفین مخاصمه باید در ماه های محرم، رجب، ذی القعده و ذی الحجه از هرگونه اقدام خصمانه بپرهیزند. بدین ترتیب حقوق اسلامی، 14 قرن پیش از منشور ملل متحد توانسته بود تحریم نسبی جنگ را در یک سوم زمان به اجرا بگذارد. تا این که مطابق بند 4 ماده 2 منشور ملل متحد، پذیرفته شد که دولتها باید از هرگونه تهدید یا توسل به زور علیه یکدیگر خودداری کنند. همچنین در ادامه تلاشهای آغاز شده در قرن نوزدهم، در میانه قرن بیستم حقوق بین الملل بشردوستانه، به تدریج تکمیل شد تا در صورت وقوع جنگ نیز محدودیتهایی بر طرفین اعمال گردد که این محدودیتها اغلب با اهداف نظامی و ابزار و سلاح های دستیابی به این اهداف مرتبط است.

اما به راستی، آیا یک دولت اسلامی در مخاصمه با دولت اسلامی دیگر، طبق حقوق بین الملل موجود (و نه حقوق اسلامی)، ملزم به ترک مخاصمه در ماه حرام است؟ به خوبی مشخص است که آنچه حقوق بین الملل اسلامی نامیده می شود به ویژه از حیث منابع و شیوه شکل گیری قواعد با حقوق بین الملل موجود متفاوت است. قواعد حقوقی مدرن با رضایت دولتها از طریق انعقاد معاهدات یا در پیش گرفتن رویه های عرفی حاصل می شود، در حالی که احکام اسلامی مرتبط با سیره دولت اسلامی، ریشه در تشریع الهی دارند و جز در منطقه الفراغ، رضایت و اراده حاکم اسلامی نمی تواند موجد قاعده حقوقی گردد و چنان اراده ای نیز نباید مغایر حکم الهی باشد. با وجود چنین تفاوتی، آیا حقوق بین الملل اسلامی، امروز نیز قابل اعمال است؟ این نیز مشخص است که حتی کشورهای اسلامی نتوانسته اند یک معاهده در موضوعات بنیادین حقوقی بین المللی مبتنی بر آموزه های شریعت، میان خود پدید آورند. (فهرست معاهدات سازمان کنفرانس/همکاری اسلامی) اعلامیه حقوق بشر سازمان کنفرانس اسلامی به سطح یک معاهده ارتقا نیافته و حتی اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری (عدالت) اسلامی (1987) نیز از اقبال دولتهای اسلامی برخوردار نشده است تا عملا تشکیل شود. بند یک ماده 27 این اساسنامه، (درباره دیوان: اینجا) شریعت اسلامی را مبنای اصلی حقوق قابل اعمال در دیوان معرفی کرده است. بنابراین آنچه در روابط میان «دولت»های اسلامی کنونی، به عنوان قاعده حقوقی قابل اعمال خواهد بود همان ترتیبات و قواعد عامی است که اغلب میان ایشان و دولت های غیراسلامی و تمامیت اعضای جامعه بین المللی، رایج و حاکم است. با این حال، این حکم کلی، ممکن است از یک استثنای ویژه برخوردار باشد، همان چیزی که می تواند مستمسک مقامات تهران برای طعنه زدن به ریاض درباره عدم اجرای حقوق بین الملل اسلامی باشد و آن توجه به ویژگی های عرفی برخی قواعد اسلامی به عنوان «عرف خاص» است؛ همان بند یک ماده 27 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری اسلامی که در سازمان کنفرانس اسلامی به تصویب رسیده اما هنوز لازم الاجرا نشده است. ماده 27 نشان می دهد که از نظر دولتهای عضو این سازمان، شریعت اسلامی در روابط میان دولتهای اسلامی قابل اعمال است. چنین التزامی را در قالب «عرف خاص» می توان با منابع حقوق بین الملل عام (مندرج در ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری) تطبیق داد.

در تعریف، عرف خاص همان ویژگی های عرف بین المللی را دارد؛ با این تفاوت که عمومیت آن محدود به کشورهای خاصی است؛ یعنی قاعده عرفی خاص تنها میان بعضی دولتها که ویژگی منطقه ای، جغرافیایی یا حقوقی خاصی دارند، لازم الرعایه است و در روابط میان آنها با دیگر دولتها که فاقد آن ویژگی هستند یا در روابط دولتهای ثالث با یکدیگر قابل اعمال نیست. قاعده تحریم مخاصمه در ماه های حرام را می توان از جمله قواعد عرفی میان کشورهای اسلامی دانست که ویژگی نظام حقوقی آنها به عنوان یک گروه تمدنی حقوقی، سبب اعتباریافتن قاعده می شود. در این کشورها و در روابط میان آنها طبق ماده 27 فوق الاشاره، اسلام منبع قاعده حقوقی است و چنین قاعده ای ممکن است به روابط داخلی یا بین المللی مرتبط باشد. چنین قاعده ای می تواند در روابط میان یمن و عربستان قابل استناد باشد و فارغ از هرگونه بحث درباره مشروعیت احتمالی توسل به زور، معتبر باقی بماند.

قضات دیوان بین المللی دادگستری نیز گاه در تأیید برخی هنجارهای بین المللی به پیشینه اسلامی آنها اشاره کرده اند؛ از جمله در قضیه کارکنان دیپلماتیک آمریکا در تهران، سنت اسلامی مورد استناد قرار گرفت. (ICJ, 1980, para 86) بدین ترتیب، سنت اسلامی در پیوند با منابع حقوق بین الملل مدرن، منبع تعهد یک دولت اسلامی شناخته شد. (مقاله ای درباره حقوق اسلامی در رویه دیوان: اینجا و اینجا)

از نظر حقوق مسئولیت بین المللی نیز عام الشمول بودن یک قاعده، شرط ایجاد تعهّد نیست بلکه طبق ماده 13 پیش نویس کمیسیون حقوق بین الملل درباره مسئولیت بین المللی (2001)، ضروری است تا یک قاعده حقوقی، تنها میان طرفین یک اختلاف (در اینجا اختلاف مفروض یمن و عربستان)، قابل اجرا و لازم الرعایه باشد و عرفهای اسلامی، در میان کشورهای اسلامی از چنین خاصیتی برخوردار است، ولو در روابط این کشورها با دولتهای ثالث، لازم الرعایه نباشند. عرف میان دو کشور نیز در رویه دیوان در قضیه حق عبور از سرزمین هند، به رسمیت شناخته شده است. (ICJ, 1960, p 37) لذا ساختار آنالوگ حقوق بین الملل، اقتضا دارد که همچنان حقوق تعهدات و حقوق مسئولیت، از ویژگی «معامله متقابل» برخوردار باشد و جهانشمولی یک قاعده، شرط الزام آوری آن نیست.

ممکن است این اشکال مطرح شود که چنین عرفی وجود خارجی ندارد چون فاقد «رویه» مادی مستمر است و وجود خارجی ندارد. در اینجاست که می توان به یک رویکرد شاذ و پست مدرن توجه کرد و دکترینی تازه ارائه داد که از پشتوانه ماده 27 اساسنامه نیز برخوردار است. به نظر می رسد در چنین موردی که عرف خاص، ناشی از نظام حقوقی تمدنی خاص است و قبلاً به اشکال گوناگون (اعم از بیانات عام یا منجّز) مورد اشاره یا تصریح قرار گرفته، وجود عنصر روانی که از آثار نویسندگان برجسته (فقها) و مبانی حقوقی نظام بر می آید و بخصوص بعضاً در اظهارات مقامات عالیرتبه این کشورها نیز مطرح می شود، زمینه کافی برای اثبات چنین عرفی را فراهم آورده است. برای مثال، در خاطرات آیت ا... هاشمی رفسنجانی، چنین می خوانیم که درباره ادامه جنگ در ماه های حرام از امام (ره) کسب تکلیف کرده اند. تحقیق میدانی بیشتر در این زمینه ممکن است مستندات عینی بیشتری را نیز فراهم آورد که از مجال نوشته حاضر خارج است.

به علاوه، آنچنان که دیوان در رأی قضیه نیکاراگوئه اشاره کرده است، رفتارهای مغایر با قاعده، از سوی دولتهای معتقد به عرف (اسلامی/خاص) به عنوان نقض قاعده شناخته می شود و نه مبنایی برای عینیت گرایی معمول در حقوق بین الملل که موجب عدم مشروعیت قاعده پیشین و ایجاد قاعده جدید بشود. (ICJ, 1986, para 186) لذا چنین نقض هایی در میان کشورهای اسلامی، موجب ایجاد قاعده جدید نخواهد شد.

بنابراین چنانکه از بند یک ماده 27 اساسنامه دیوان اسلامی بر می آید، ممکن است بتوان مدعی شد گره خوردن ویژگی های ماهوی عرفهای اسلامی که بعد شکلی آنها اهمیت چندانی در احراز قاعده حقوقی ندارد با منابع مدرن حقوق بین الملل، اقتضا دارد که چنین عرفهایی که نشأت گرفته از نظام حقوقی کشورهای اسلامی به عنوان یک گروه تمدنی هستند، ولو با نقض مکرر، خاصیت الزامی خود را از دست نمی دهد. به عبارت دیگر، نقض مکرر این قاعده، موجب نمی شود تا بتوان ادعا کرد «رویه» جدیدی شکل گرفته و قاعده مزبور را متحول ساخته است؛ به ویژه آن که عنصر روانی چنین قواعد عرفی همواره در اظهارات و بیانیه های مقامات کشورهای اسلامی، به قوت خود باقی مانده است.

نکته حائز اهمیت دیگر آن است که هرگونه عرف خاص نباید با الزامات دستوری حقوق بین الملل از جمله اهداف و اصول منشور ملل متحد و قواعد آمره حقوق بین الملل، به ویژه هنجارهای منبعث از کرامت ذاتی انسان در تعارض باشد؛ در حالی که تصوّر وجود عرف اسلامی در خصوص الزام به ترک مخاصمه، هم با روح منشور ملل متحد در منع توسل به زور و هم با مبانی حقوق بشردوستانه در کاستن آلام جنگ برای غیرنظامیان و ایجاد فرصتی برای توسل به روشهای مسالمت آمیز حل اختلاف سازگار است. این وظیفه نهاد دیپلماسی جمهوری اسلامی ایران است که برای عرضه چنین هنجارهایی به عنوان مکمّل رژیم بین المللی منع توسل به زور بکوشد و دولتهای اسلامی نقض کننده را به چالش دوگانه پاسخگویی-مشروعیت بکشاند.