در رگ تاک

مقاله منتقدانه جناب آقای قائم فرد، استاد پیشینم در گروه حقوق دانشگاه اصفهان درباره مقاله اینجانب در شماره 37 خبرنامه کانون وکلای اصفهان با عنوان «نیم نگاهی به نگاهی» فرصتی پدید آورد تا بار دیگر با یاد و خاطره دوران دانشجویی و کلاسهایی که در میان سبزی چمن ها و درختان روبروی ساختمان گروه حقوق برگزار می شد؛ مباحث و پرسشهایی از جنس همان دوران را با ایشان در میان بگذارم:

همانگونه که مستحضرید مفهوم «شناسایی» پیرو مفهوم «دولت» در سه سطح قابل تأمّل است؛ نخست در سطح شناسایی «دولت – کشور» (Nation-State)به این معنا که آیا اساساً موجودیتی که خود را یک دولت – کشور معرفی میکند قابلیت بازیگری در عرصه بین المللی دارد یا خیر؟ دوم در سطح «رژیم» به این معنا که آیا قوای حاکم بر این کشور (به عنوان یکی از عناصر قطعی تشکیل دولت) مورد شناسایی جامعه بین المللی قرار می گیرند یا خیر؟ و سوم در سطح «دولت» به معنای قوه مجریه یعنی آیا افراد، گروه ها یا احزابی که داعیه اداره اجرایی یک کشور (سطح اول) را دارند، از سوی جامعه بین المللی پذیرفته می شوند یا خیر؟ شناسایی در این مفهوم، یک موضوع حقوق بین المللی است که با ابزارهای حقوق داخلی کشورهای پذیرنده انجام می شود و البته طبق نظریه اعلامی، تأثیری در حقیقت وجودی یک دولت – کشور نیز ندارد. این سه سطح معمولاً توسط حقوقدانان در قالب دو مفهوم «شناسایی کشور» (سطح اول) و «شناسایی دولت» (سطح دوم و سوم) مطالعه می شوند که البته ارائه موضوع «سه سطح» تاحدودی نظریه خام اینجانب است که در جای خود قابل جرح و تعدیل است و حقوقدانان بین المللی همان دو مفهوم را بررسی می کنند. هر یک از این سه سطح در پرتو سطح بالاتر خود پدید می آیند. یعنی تا زمانی که یک دولت – کشور شناسایی نشود، شناسایی رژیم (حاکمیت) و نیز دولت اجرایی معنا و مفهومی ندارد و تازمانی که رژیم سیاسی حاکم بر کشور به رسمیت شناخته نشود، قدرت سیاسی اجرایی آن نیز دچار خلاء پذیرش جامعه بین المللی خواهد بود. بخشی از بحث مقاله اینجانب در این خصوص بود که رأی قضایی یک دادگاه رسمی داخلی که موجودیتی را به مثابه «دولت» مشمول فعل «همکاری» بداند، می تواند نشانه شناسایی یک «دولت – کشور» باشد که این امر مورد نقد قرار گرفته است. اما آیا اعمال قضایی می توانند نشانه شناسایی باشند؟ پاسخ از منظر قواعد حقوق بین المللی، شفاف و آشکارا مثبت است. یعنی اعمال قوه قضاییه از نظر حقوقی بخشی از اعمال حاکمیت است و نمی توان پذیرفت که بخشی از حاکمیت، عملی در تعارض با بخشهای دیگر انجام دهد. این تعارض نه تنها از منظر حقوقی پذیرفته نیست، از نظر دیپلماتیک به تضعیف جایگاه و رأی کارگردانان سیاست خارجی و سردرگمی طرفهای مذاکره و عدم شفافیت موضع سیاسی منجر می شود. از نظر قواعد حقوق بین الملل، اعمال قوه قضاییه می تواند موجب مسؤولیت بین المللی دولت باشد. (طارم سری و مستقیمی، همان منبع در همان مقاله: 78 – 75) بنابراین جایی برای مراجعه به اصولی نظیر «عدم حجیت امر مثبت» نیست و قواعد حقوقی بین المللی در این زمینه روشن است. اصولاً مفاهیم و اصطلاحات حقوق داخلی، پیش از تبدیل به قاعده بین المللی در فرآیند تعاملی - تطبیقی حقوقهای داخلی و حقوق بین الملل، قابل استناد در مسائل حقوق بین الملل نیستند، به جز استثنائاتی که شرحش بحث دیگری می طلبد و ارتباطی با این مدخل ندارد. بنابراین «دولت» دانستن یک موجودیت طی یک حکم قضایی، نه تنها یک عمل حاکمیت است، بلکه تأیید وجود یک دولت – کشور است که سایر سطوح شناسایی پرتوی از آن است. با این وصف و مقدمه حقوقی بین المللی...

1 -  این که فرموده اید «هر موجودیتی که به نام دولت در صحنه بین الملل موجود است از حیث این ماده (508) دولت محسوب می گردد»، آیا تفسیر موسعی به ضرر متهم از واژه دولت در این ماده نیست؟ با توجه به سه سطح «شناسایی» و مفهوم «دولت» آیا منطقاً رواست که قوه قضاییه طی حکمی، موجودیتی را ذیل ماده 508 یک «دولت – کشور» قلمداد نماید، در حالی که نظام جمهوری اسلامی ایران، آن موجودیت را «دولت – کشور» نمی شناسد؟ فرموده اید که «دولت محسوب شدن او (موجودیت مدعی دولت) از حیث احراز ماده 508 ق.م.ا به معنای کسب عنصر شناسایی از سوی دولت ایران نیست.» پس آیا قوه قضاییه یک نهاد غیردولتی است؟ اعمال قوه قضاییه، اعمال حاکمیتی (با توجه به صراحت ماده 8 ق.م.خ.ک) محسوب نمی شود؟ رابطه اعمال قوه قضاییه با اعمال حکومت را از منظر مسؤولیت بین المللی دولت چگونه ارزیابی می کنید؟ آیا صرف ابراز جمله فوق – حتی مستند به استقلال قوه قضاییه – در حقوق بین الملل امروز، وجاهت دارد؟ آیا استقلال قوه قضاییه مستندی برای رفع مسؤولیت بین المللی دولت است؟ اساساً اعمال قوه قضاییه می تواند به دولت منتسب باشد یا خیر؟ البته پاسخ این سؤالات در فضای حقوق بین الملل مطرح می شود.

2 – در بند ششم نقد آمده است که «خواه کشور طرف همکاری متخاصم باشد، خواه نباشد»، همکاری با آن دولت علیه نظام، فعل مجرمانه و مستوجب مجازات است. متأسفانه در این زمینه هیچ مستندی ارائه نشده است و موضوع از منظر اصل قانونی بودن جرم و مجازات، مخدوش و محل پرسش است. بدیهی است چه بسا سایر مقررات کیفری درباب جرایم علیه امنیت ملی می تواند «مصداقی» از «همکاری» باشد اما ذکر مصادیق در این مواد (مثل تبلیغ علیه نظام)، مانع تسری به سایر انواع همکاری است. همکاری (به طور مطلق و فارغ از شیوه ها یا مصادیق آن) با یک دولت خارجی (اعم از متخاصم یا غیرمتخاصم) علیه نظام در کدام ماده قانونی جرم انگاری شده است؟ آیا «اهمیتی (این واژه اشتباهاً «امنیتی» چاپ شده است) که در حقوق قاطبه کشورها به موضوع امنیت داخلی و خارجی داده می شود» می تواند فارغ از اصول تفسیر مضیق قوانین و تفسیر به نفع متهم و اصل رعایت حقوق آحاد ملت (با عنایت به اصل نهم قانون اساسی) باشد؟ و آیا به نظر شما اصلاً امنیت حکومت بدون تضمین حقوق آحاد ملت محقق خواهد شد؟ می فرمایید «رعایت امنیت، حاکمیتها را ناچارساخته تا در قانونگذاری، جرم انگاری، میزان مجازات و رسیدگی و اثبات جرم نسبت به این دسته جرائم، از مضایقی که در گونه های دیگر جرائم به کار می برند، تا حدی برکنار باشند؟ پرسش این است که این «حد» کجاست و چگونه تعریف می شود؟ نسبت رفع مضیقه ها با حفظ حقوق اساسی ملت چیست؟ نسبت این رفع مضیقه ها با اصول بنیادین تفسیری حقوق کیفری ازجمله تفسیر به نفع متهم در دوران مدرن چیست و به تظر شما اساساً روح و بنیان و هدف چنین اصلی چه بوده است؟ نسبت این رفع مضیقه ها با حاکمیت علی الاطلاق و استبدادی چیست؟ و آیا این رفع مضیقه ها به سود مبانی حقوق اساسی و اصل آزادی عملکرد شخصی و استثنا بودن واکنش کیفری (اباحه) است یا علیه آن؟ نکته دیگر آن که «همکاری» موضوع ماده 508 اعم از همکاری امنیتی، اطلاعاتی، سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و... است که «به هر نحو» علیه جمهوری اسلامی ایران انجام شده است و با هر قصد وانگیزه سیاسی و شخصی و...! لذا موضوع، صرفاً یک جرم علیه امنیت نیست – که علیه امنیت بودن، وجه غالب آن است – تا حکومت در قانونگذاری و مجازات و اثبات جرم ازخود «رفع مضیقه» و خود را مطلق العنان نموده باشد. باتوجه به آنچه فرموده اید، مجازات اعدام برای جرم موضوع ماده 508 مناسب تر نیست؟ آیا در نظامهای حقوقی خارجی، ماده قانونی با وسعت مفهوم ماده 508 مشاهده می شود؟ (نک: حقوق جزای اختصاصی تطبیقی – ج3، دکتر زراعت) آیا در نظامهای حقوق نوشته، چنین جرم انگاری گشاددستانه ای منطبق با اصول حقوقی است؟ چرا در این زمینه به نظام حقوقی انگلستان تمسک جسته اید؛ حال آن که به نظام حقوق کیفری کامن لو از دیدگاه حقوق نوشته، نقدهای شدیدی وارد است تا جایی که جرمی بنتام، این نظام را نظامی با «قوانین سگی» معرفی می کند! (نک: حقوق تطبیقی، دکتر شیروی، ص 170) منظور بنتام این است که تضمین حقوق افراد در مرحله جرم انگاری در این نظام حقوقی، مخدوش می شود. می فرمایید «قاضی با صدور حکم، هیچ گاه در جایگاه حاکمیت، دولتی را متخاصم اعلام ننموده است.» آیا ملازمه ای میان استناد به ماده 508 و متخاصم بودن دولت موضوع بحث برقرار است یا خیر؟ قید «متخاصم» در ماده 508 واجد اثر حقوقی است یا عبث؟ اگر دولت مربوط، متخاصم نباشد امکان اعمال ماده 508 هست یا خیر؟ و آیا قاضی در صدور حکم، عمل حاکمیتی به نمایندگی از حاکمیت انجام می دهد یا عملی غیررسمی یا خودسرانه؟ (رک: ماده 8 ق.م.خ.ک) اتفاقاً بحث بنده این است که قبلاً باید دولت متخاصم معلوم باشد تا قاضی به تطبیق حکم و موضوع بپردازد، و در اینصورت است که می توان گفت قاضی، با صدور حکم دولتی را متخاصم اعلام ننموده است. این که می فرمایید فارغ از متخاصم بودن/نبودن، «هرگونه همکاری یک فرد با دولتی دیگر علیه ایران» نیز جرم علیه امنیت کشور است (البته بدون ذکر مستند قانونی)، پس تنها مسأله مورد اختلاف، «میزان مجازات» فرد خواهد بود - به فرض صحت مقدمه – باید گفت که نوع و میزان مجازات نیز در تصمیم فرد برای ارتکاب جرم مؤثر است و در یک نظام حقوقی سالم، باید عقوبت حقوقی رفتارها به درستی و کامل قابل پیش بینی باشد. همچنین برای حقوقدانان اعم از وکیل و قاضی و نویسنده، صرف مجرمانه بودن/نبودن عمل مورد بحث نیست بلکه «شرایط رکن مادی» برای تحقق جرم و ماده استنادی نیز واجد اهمیت است و به ویژه تأثیر مهمی در استحکام آراء قضایی دارد.

3 – منتقد گرامی معتقدند ماده 25 ق.م.ج.ن.م هم «به درستی» به قاضی اختیار تعیین دولت متخاصم را داده است. اینجانب در مقاله خود این پرسش را مطرح کرده ام که امارات قضایی تخاصم چیست؟ به عنوان استاد حقوق جزای اختصاصی، تخاصم را چگونه تحلیل و تعریف می کنید تا تعریفی جامع و مانع ارائه دهید؟ با چه تکنیک حقوقی می توان دولت متخاصم را ازغیرمتخاصم تفکیک نمود؟ در ادامه، این مفهوم را به قدر متیقنش فروکاسته ام که موافق اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری است. استاد گرامی حتما این مثل حقوقی کیفری را شنیده اند که هرچه مصادیق عناوین جزایی در یک نظام حقوقی، کمتر و دقیق تر و  مقررات آیین دادرسی کیفری، جزئی تر و مفصل تر باشند نشانه شفافیت نظام حقوقی مزبور و قابل پیش بینی کردن عقوبت رفتارهای اجتماعی شهروندان و در نتیجه همسوتر با حقوق طبیعی و آزادیهای خدادادی انسان است. پس پرسش دیگر بنده این است که چگونه دولت متخاصم را از غیرمتخاصم تفکیک کنیم؟ اتفاقاً نمونه هایی از احتمال اثبات تخاصم بر بعضی دولتها در شرایط خاص در مقاله حقیر آمده است و می تواند مورد توجه ایشان نیز باشد.

4 – بنده به آراء قضایی مورد اشاره در مقاله خود دسترسی نداشته ام و بارها در جاهای مختلف به ضرورت انتشار آرا برای نقد و تبیین آنها اشاره نموده ام و امیدوارم آقای قائم فرد چنانچه مقدور باشد، به آراء بدوی و تجدیدنظر دو قضیه «نظرسنجی» (1382) و «رکسانا صابری» (1387) دست یابند. لیکن طبق اخبار رسانه های عمومی که یا مورد تأیید سخنگوی قوه قضاییه بوده و یا احتمالاً تکذیب نشده است؛ آراء دادگاه های عمومی بدوی در هر دو قضیه هم سو با نظر و تفسیر گشاددستانه استاد گرامی در مجرمیت متهمان بوده اما در مرحله تجدیدنظر این آرا نقض شده و اتفاقاً مستند رأی و وکلای متهمان نیز نظر «وزارت امور خارجه» درباره دولتهای متخاصم بوده است. اعلام نظر وزارت امور خارجه، منافاتی با پویایی دیپلماتیک ندارد. چنانکه اخیراً مطابق قانون تجدیدنظر در روابط اقتصادی با دولتهای حامی تروریسم، عملاً دولت مجبور است برخی دولتها را «حامی تروریسم» معرفی کند اما این امر مانع پویایی دیپلماسی و «تصمیم سریع دولت» در امور بین المللی – چنانچه در نقد آمده است – نخواهد بود.

در پایان از این که فرصتی برای مباحثه جدی بر سر یک موضوع علمی پدیدآمده خوشنودم و تشکر مضاعف خود را نسبت به بذل توجه آقای قائم فرد به مقاله خود ابراز می نمایم و معتقدم «گوشه چشم» ایشان، مقاله ساده اینجانب را به «کیمیایی» برای یادآوری خاطراتی شیرین تبدیل نمود.