در رگ تاک

بازآفرینی حقوق

جانی که بخشند دیگر نگیرند

مرگ است صیدی تو در کمینی

صورتگری را از من بیاموز

شاید که خود را بازآفرینی

 (اقبال)

نظام حقوقی الزاما مبتنی بر متن نیست اما در بسیاری موارد، (محتوای) قاعده حقوقی از «متن» استخراج می شود یا به عبارت دیگر در شکل و قالب متن ظهور و بروز می یابد. حتی در جایی که قاعده حقوقی منبع یا قالبی غیرمتنی دارد (مثل رویه های عمومی یا قضایی دال بر عرف)، آن منبع هم از یک جهت به متن شبیه است و آن این که قاعده حقوقی از هر منبعی استخراج شود یا در هر قالبی ظاهر شود، خوانش و کشف آن یک موضوع است و آنچه از آن فهمیده می شود چیز دیگر. به عبارت دیگر صورت قانون اگرچه واحد است اما مفاد واحدی را منعکس نمی کند،‌ بلکه مفاد آن چیزی است که قاضی و وکیل و نویسنده حقوقی می سازند و به عبارت دیگر حقوقدان به بازآفرینی قاعده حقوقی می پردازد.

پذیرش این بازآفرینی ممکن است یک چالش جدی باشد و استقلال قوه مقننه در نظام های داخلی و رضایت دولت در نظام بین المللی را علی الظاهر مخدوش کند؛ اما در واقع بازآفرینی یک حقیقت مسلم است که اولا حقوق را از انحصار حاکم و رضایت دولت خارج می کند تا به آن وجهی اجتماعی‌تر بدهد و ثانیا خود مخاطره ای برای برهم زدن قرارداد اجتماعی و پاسداری از ارزش های اساسی حاکم بر آن است.

بازآفرینی از یادداشت های حقوقدانان در روزنامه‌ها و نشریات علمی آغاز می شود و در آراء مهمترین دادگاه های ملی و بین المللی به نمایش درمی‌آید. بازآفرینی حقوق تعریف یا تصویر دیگر و جامع تری است از ایجاد حقوق توسط قضات (Judicial Law-making) که گاهی به بهترین و کامل ترین شکل در آراء محاکم قضایی بین المللی نمود یافته است.

به طور طبیعی اراده قانونگذار و دولت با این رهیافت شبه تقنینی سازگار نیست اما این یک واقعیت است که وقتی حقوقدانی مطلبی در تأیید تفسیری خاص از یک قاعده حقوقی می نگارد یا به بیان یک اصل و فرض استنباطی از سایر هنجارهای خردتر در ساخت نظام حقوقی می پردازد تا برای پاسخ به موارد ابهام یا اجمال یا سکوت قوانین و آیین نامه های بی شمار از آن استفاده کند، عملا دست به ساختن حقوق زده است. کار وکیلی که در لایحه خود قاضی را به سوی تفسیری خاص هدایت می کند و نیز قاضی در صدور رأی از این ها آشکارتر و عملا تأثیرگذارتر است و البته می توان روندی از «دکترین سازی – دفاع –  پذیرش» را که به ترتیب توسط نویسنده حقوقی – وکیل – قاضی انجام می شود به عنوان گونه ای تکاملی و مطلوب از این روند تصور کرد.

این که این بازآفرینی به چه نتایجی منجر می شود و یا بر اساس چه مبانی فکری و فلسفی آغاز می شود به همان مسأله بی طرفی عامل حقوقی یا بی تفاوتی وی باز می گردد. بنابراین نه تنها فهم حقوقدان از قاعده حقوقی در هر شکل و منبعی براساس هویت، انگیزه ها و سایر عوامل - که پشتوانه بی طرفی یا جانبداری او هستند یا او را از بی تفاوتی خارج می کنند – ساخته می شود بلکه تلاش او برای بازآفرینی قاعده حقوقی و تکمیل و تنقیح آن هم تحت تأثیر همین عوامل انگیزشی است و این درست همان جایی است که اهمیت بی طرفی خود را نشان می دهد و پرسش این است که چنین واقعیتی مطلوب هم هست یا نه؟ برای مثال، تسری مفهوم طفل به طفل نامشروع برای تکلیف پدر به دریافت شناسنامه (مثال معروف دکتر کاتوزیان در بیان عدالت قضایی) یا رویه دادگاه های کیفری بین المللی که معمولا با هیاهو و تشویق آرمانگرایان حقوقی همراه بوده است، چیز مطلوبی است؟ در حالی که ظاهراً موارد فوق با موفقیت همراه بوده است، این حقوق سازی شبه تقنینی همیشه مورد استقبال قرار می گیرد؟

پاسخ یقینا از نظر من منفی است. یعنی نباید تصور کرد که عامل حقوقی همواره رد پایی به سوی پناهگاهی امن برای آیندگان می سازد بلکه ممکن است رد پای او برای پی گیرندگان رویه اش به دره ای خطرناک منتهی شود. قصد من این نیست که اهمیت رویه قضایی یا دکترین را نفی کنم بلکه از ارزش و جایگاه حقوق سازی فرادولتی باید دفاع کرد و دفاع از چنین ساختاری در صورت علمی و منطقی کردن انگیزه های احساسی ناقض بی طرفی و بی تفاوتی حاصل خواهد شد. درواقع پرسش چالشی اصلی هنوز این است که نظام حقوقی چه هدفی را دنبال می کند که حقوقدان در مقام بازآفرینی قواعد حقوقی باید به آنها یا اصلا به چه چیزی پایبند باشد؟ به نظر نمی رسد ارجاعی کلی به ارزش های بنیادین نظام اجتماعی یا حقوق بنیادین بشر برای این مقصود کفایت کند، که چه بسا فهم این حقوق یا ارزش ها از سوی قاضی یا عامل حقوقی پیش تر یا پس تر از انتظارات و فهم نظام اجتماعی حاکم بر او باشد و در نتیجه حکمیت این عامل مورد پذیرش قرار نگیرد. به عبارت دیگر بازآفرینی نظام حقوقی – درست مثل اساسی شدن حقوق که در مبحث دیگری باید به آن بپردازم – یک شمشیر دولبه است: مطلوب و نامطلوب چرا که ظاهر اختیار به دست عامل حقوقی است و اقتدار رسمی یا بیشتر این عامل حقوقی، قدرتی به او می بخشد که خود را در مقام مرجع شناخت ارزش ها و حقوق قرار دهد که فی نفسه خطر دیکتاتوری حقوقدانان را در پی دارد. پس در برابر واقعیت بازآفرینی به مثابه خطر خودکامگی چه راه حلی وجود دارد، آن هم اگر ارجاعات کلی به ارزش ها یا حقوق را ناکافی می دانیم؟!‌ به نظر می رسد بازآفرینی در زمانی شکل گسترده و مورد پذیرشی به خود می گیرد که منابع رسمی اقتدار در شناسایی هنجارهای مطلوب جامعه (ملی یا بین المللی) برای حمایت حقوقی از آنها تعلل می کنند. به عبارت دیگر، عامل حقوقی بار نارسایی اعمال اقتدار رسمی (مجلس یا دولت) را بر دوش می کشد و از حمایت عمومی در عمل خود بهره مند می شود. شناخت نارسایی و تعلل نه تنها کار پیچیده ای است بلکه ساده هم هست! یعنی از فرط سادگی پیچیده و غیرقابل توضیح به نظر می رسد و در این زمان تنها با استفاده از عباراتی مثل مراجعه به اجماع عمومی و بهره مندی از گفتگوی اجتماعی می توانم برداشت خود را بیان کنم. یعنی عامل حقوقی یک ابزار اجتماعی یا چراغی به نام گفتگو در دست می گیرد تا اجماع اجتماعی درباره تردیدهای خود را جستجو کند. توفیق آتی او نشانه استفاده درست از این ابزار خواهد بود. به علاوه نمی توان نقش غریزه و همان عوامل انگیزشی که عامل حقوقی را از بی تفاوتی و چه بسا بی طرفی خارج می کند را انکار کرد، انگیزه هایی که منطقی کردنشان خروج از بی تفاوتی است و احساسی ماندنشان، نقض بی طرفی. در میان فعالیت های حقوقی، هیچ کاری سخت تر و دشمن برانگیزتر از بازآفرینی حقوق نیست، همانقدر که گاهی بسیار دلنشین است!‌

یادداشتهای ده سالگی، یادداشتهایی است که در شهریور و مهر ماه 91 برای اولین بار در maghami.blogfa.com منتشر شده اند.